CRIAÇÃO, ALTERAÇÃO E EXTINÇÃO DE CARGO PÚBLICO

 

Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira
Tatiana Martins da Costa Camarão

1. Da criação de cargo público

Considerando que o cargo público deve, necessariamente, ser criado por lei, a iniciativa para tanto cabe ao chefe do Poder executivo (art. 61, §1º, II, “a”, CF), quando se trata da criação de cargos na administração direta e autárquica. No que diz respeito ao Judiciário, a iniciativa da lei é da competência do Tribunal interessado (art. 96, inc. II, “b”, CF). No que toca ao Ministério Público, a iniciativa é do Procurador-Geral (art. 127, §2º, CF). Quanto ao Tribunal de Contas, aplicam-se as mesmas regras do Poder Judiciário, isto é, compete a Corte de Contas a iniciativa da lei(6), conforme dispõe o art. 73 da CF que reconhece ao Tribunal as atribuições previstas no art. 96 da CF.(7)

No que diz respeito ao Poder Legislativo, o art. 48 não exige a sanção do Presidente da República nos casos de criação, transformação e extinção de cargos públicos pela Câmara e Senado Federal, já que se trata de competência privativa, conforme preceituam, respectivamente, os art. 51, inc. IV e 52, inc. XIII, da Constituição Federal. Assim, os cargos do legislativo são criados, transformados e extintos por meio de resolução.(8)(9) O Regimento Interno é que vai definir se a iniciativa será do Presidente ou da Mesa da Casa Legislativa.

Portanto, já estamos diante de uma primeira exceção, visto que nessa hipótese, o cargo público pode ser criado por resolução, sem afronta às determinações legais.

Cumpre registrar que, tanto o projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo e do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas, quanto a resolução apresentada pelo Legislativo podem sofrer emendas dos parlamentares, desde que não desconfigurem o projeto e respeitem os limites estabelecidos no art. 63 da Constituição Federal.(10)

Outrossim, vale destacar também que a criação de cargos públicos pelo Poder Executivo está adstrita aos limites previstos no art. 169 da Constituição Federal, isto é, só podem ocorrer se houver prévia dotação orçamentária e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias.

Por fim, há que ficar claro que aplicam-se aos Estados, Distrito Federal e Municípios, as mesmas regras já mencionadas, de acordo com o princípio da simetria das esferas federativas.

Questão que merece uma análise mais aprofundada diz respeito ao exercício de iniciativa de lei por poder que não tem atribuição constitucional para fazê-lo. Neste caso, a lei padece de vício de iniciativa, pois regula matéria reservada à iniciativa privativa de outro poder e deve ser retirada do ordenamento jurídico por vício formal de inconstitucionalidade.

Assim, se a matéria é circunscrita às iniciativas do Chefe do Poder Executivo, e o Poder Legislativo elabora o projeto, estamos diante de uma inconstitucionalidade por vício de iniciativa.

Essa linha de raciocínio tem prevalecido reiteradamente nos tribunais pátrios, para os quais padece de inconstitucionalidade lei elaborada pelo Poder Legislativo, que trata de matéria de organização e funcionamento da Administração Pública, privativa do chefe do Executivo.

O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de pronunciar-se a respeito, e o fez mais de uma vez.(11) Cite-se, a propósito, a ADI nº 2.646, que foi proposta contra vício formal de iniciativa de lei de origem parlamentar (Lei nº 10.890/01 – Estado de São Paulo) que cuidava da estruturação e funcionamento de órgãos vinculados ao Poder Executivo, que foi declarada inconstitucional pelo Supremo.(12)

Com efeito, cumpre destacar que está pacificado no Supremo Tribunal Federal que a sanção posterior da lei elaborada pelo Poder Legislativo pelo Chefe do Executivo, em matéria reservada a sua competência, não convalida a falta de iniciativa.(13)

Por derradeiro, importante discorrer acerca do princípio da proporcionalidade aplicável à verificação da legalidade da criação de determinados tipos de cargos públicos. Isso, porque, conforme ressabido, a regra para investidura de agentes no serviço público, por força de determinação constitucional, é por meio da realização de concurso público.

O concurso público, previsto no art. 37, inc. II, da Constituição da República, é o mais importante instrumento para selecionar candidatos ao exercício do aludido munus, atendendo, ainda, as exigências constitucionais de moralidade, eficiência e isonomia.

Como exceção, a Constituição da República admite que as funções de confiança e os cargos em comissão sejam preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinando-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, da Constituição da República).

Portanto, possui respaldo constitucional a criação de outros cargos que podem ser legitimamente ocupados por pessoas de confiança, sem a necessidade de realização de prévio concurso público.

Contudo, há de ser ter cuidado para que essa exceção constitucional não se torne regra, com excesso de cargos de livre nomeação criados, tudo com vistas a burlar o concurso público.

Alexandre de Moraes, sobre a questão, expõe:

Essa exceção constitucional exige que a lei determine expressamente quais as funções de confiança e os cargos de confiança que poderão ser providos por pessoas estranhas ao funcionalismo público e sem a necessidade do concurso público, pois a exigência constitucional de prévio concurso público não pode ser ludibriado pela criação arbitrária de funções de confiança e cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração. (14)

Nesse ponto é que se faz imprescindível a aplicação do princípio da proporcionalidade, visando limitar o provimento de cargos públicos senão pela via estreita do concurso público.

Para tanto, deve-se analisar se o número de cargos de confiança criados é excessivo em comparação com aqueles de provimento efetivo, ou, ainda, se estão sendo criados para a execução de atividades técnicas, que prescindem da relação de confiança típica dos cargos de livre nomeação e exoneração, ou, por fim, se a criação é desproporcional às necessidades da administração pública.

Nesses casos, a criação pode mostrar-se desproporcional, podendo, por isso mesmo, ser fulminada pelo Judiciário, que pode julgar inconstitucional a lei que criar cargos de confiança em demasia, e/ou anular as nomeações procedidas nesse jaez.(15)


2. Da extinção de cargo público

No que diz respeito à extinção de cargo público, aplica-se a mesma regra para sua criação, ou seja, no âmbito do Poder Executivo, Judiciário, Ministério Público e Tribunal de Contas, a extinção se dará por meio de lei (art. 48, X, da CF).(16) A iniciativa da lei reguladora da extinção também segue a mesma orientação do item anterior.(17)

 

Com efeito, no caso do Poder Executivo, há algumas peculiaridades acerca da extinção de cargo público. Como dito, em regra, é por meio de lei que se dá a extinção do cargo, mas pode ocorrer da lei regular abstratamente a extinção, autorizando, como e quando o Executivo, por ato administrativo, pode extinguir qualquer cargo público. Neste caso, portanto, o ato de extinção pelo Executivo poderá ser veiculado por decreto com fundamento no art. 48, X, c/c o art. 84, XXV ambos da Constituição Federal.(18)

É importante destacar, ademais, que a Constituição Federal prevê no seu art. 84, VI, que compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, bem como sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.(19)

Como podemos ver, nas duas hipóteses acima citadas, pode o Chefe do Executivo extinguir os cargos por meio de decreto, embora tenham sido criados mediante lei.

Esses mesmo cargos podem ser extintos também por Decreto Autônomo, na forma do que dispõe o art. 84, VI, “b” da Constituição da República.

Faz-se necessário lembrar que a Carta Republicana prevê duas hipóteses distintas de extinção de cargo por decreto. O inc. VI, “b”, trata do Decreto Autônomo utilizado pelo Chefe do Executivo quando um cargo estiver vago. Já o inc. XXV, por seu turno, cuida do Decreto Presidencial para prover e extinguir cargos públicos federais.

Os cargos vagos, pois, dependem de Decreto Autônomo em qualquer esfera da Administração Pública: Federal, Estadual ou Municipal, sendo certo que a outra hipótese só se aplica ao âmbito Federal.

No que concerne à extinção dos cargos pelo Poder Legislativo, esta se dará por meio de resolução, por iniciativa do presidente ou mesa da Casa Legislativa, conforme dispuser o seu Regimento Interno.

Vale ressaltar que a extinção do cargo pode gerar algumas conseqüências quando o mesmo estiver titularizado. Vejamos: se for lotado por servidor estável, este será colocado em disponibilidade com proventos proporcionais ao tempo de serviço. Lado outro, se não for estável, será exonerado. É o caso, por exemplo, do servidor comissionado ou em estágio probatório.(20)(21) Ainda assim, necessário é o respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, para o atendimento do devido processo legal.

Para finalizar, é importante esclarecer que a extinção de cargo público não se confunde com a declaração de sua desnecessidade. A propósito, Plínio Salgado, em esmerado artigo, ensina:

Fundamentalmente, na extinção, o cargo é abolido do quadro respectivo, conquanto suscetível de recriação no futuro, de acordo com os novos fatos que a determinarem, e, na declaração de desnecessidade, o cargo permanece existindo, todavia, transitoriamente desativado, por motivos de “conveniências conjunturais passageiras”.(22)

 

Tal distinção faz-se necessária, pois a extinção, em regra, depende de lei, exceto para cargos vagos, enquanto a declaração de desnecessidade é objeto de divergência doutrinária e jurisprudencial, pois parte dos juristas entendem que não há como prescindir de edição de lei ordinária que regulamente o art. 41, §3º, da CF, para poder tornar efetivo o instituto,(23)(24) contrariando àqueles que defendem que é suficiente a edição de ato administrativo, por se tratar de dispositivo constitucional auto-aplicável.(25)

Invocamos novamente os ensinamentos de Plínio Salgado, que na mesma obra assevera:

Se no período ditatorial, o Governo teve sensibilidade jurídica para a necessidade de regulamentar a disponibilidade, mediante a adoção de requisitos e critérios objetivos na escolha dos servidores a serem colocados na situação de disponíveis, não será, agora, na plenitude democrática do Estado brasileiro, em que uma de suas características é a exigência de respeito aos princípios de legalidade, impessoalidade e moralidade, que se condescenderá com o ponto de vista da desnecessidade de regulamentação da matéria. O art. 41, §3º, da CR, prevendo a disponibilidade, não deve ser analisado isoladamente, mas, conjugado, sistematicamente, com aqueles princípios (CR, art. 37, caput). Arrematando, só no caso de regulada, genericamente, a desnecessidade pode ser declarada a cada situação.(26)

Assim, faz-se necessário que se edite lei regulamentando as situações de disponibilidade, que identificará os critérios objetivos a serem observados em cada caso.

Impede ressaltar, com efeito, que o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento, se pronunciou no sentido de que a declaração de desnecessidade está subordinada ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, não dependendo de lei ordinária que a discipline.(27)

Vale registrar passagem do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que subsidiou o relatório do voto proferido pelo eminente Ministro Menezes Direito neste julgamento:

Sucede, todavia, que, do ponto de vista substantivo, tal norma reflete atuação discricionária do agente político, responsável pela Prefeitura. Da oportunidade e necessidade do provimento de cargo público é coisa de que somente o Executivo tem direito de cuidar, exatamente em obséquio à separação e independência dos poderes. Não se cuida, outrossim, de ato extintivo de cargo público, a demandar ordenamento legislativo para legitimar-se do ponto de vista jurídico-constitucional. Trata-se de mera afirmação da desnecessidade de cargos, ocupados e não ocupados.

O suposto conflito com a CR/88, art. 41, parágrafo 3º, de modo nenhum se caracteriza, pois a dicção desse enunciado restringe-se a expressar que, declarada a desnecessidade do cargo, o servidor, que o ocupa, passa à disponibilidade, caso seja estável. Em ponto algum sublinha a indeclinabilidade de lei declaratória.

    Enfim, segundo entendimento da mais alta Corte do País, a declaração de desnecessidade de cargo público decorre de ato de conveniência e oportunidade da Administração Pública, tornando despicienda a edição de lei para tal fim.


3. Da transformação de cargo público

A transformação de cargo público pressupõe a existência de lei, e se dá pela extinção do cargo anterior e criação do novo. Podem ser providos por concurso ou por simples enquadramento dos servidores já integrantes da Administração, mediante apostila de seus títulos de nomeação. Assim, a investidura nos novos cargos poderá ser originária (para os estranhos ao serviço público) ou derivada (para os servidores que forem enquadrados), desde que preencham os requisitos da lei.(28)

Com efeito, vem sendo suscitada dúvida se a transformação de cargos públicos fere a norma inserida no art. 37, incisos I e II, da CF, porque afronta o princípio do concurso público.

Maria Sylvia nos ensina que a exigência de concurso público não se aplica somente a primeira investidura atualmente, vez que “inclui tanto os provimentos originários como os derivados, somente sendo admissíveis as exceções previstas na própria Constituição, a saber, a reintegração, o aproveitamento, a recondução e o acesso ou promoção, além da reversão ex officio, que não tem base constitucional, mas ainda prevalece (...)”.(29)

Portanto, o que se vê pós-promulgação da Constituição de 1988 é uma sólida defesa do concurso público, seja pelas determinações constitucionais pertinentes, seja pelos posicionamentos reiterados dos tribunais pátrios em todas as instâncias.

Para melhor entendermos a hipótese da transformação, mister é distingui-la das demais elencadas pela Professora Maria Sylvia, aceitas pela própria Carta Republicana. Assim, hábil é o instituto do aproveitamento por meio do qual os servidores estáveis, integrantes da Administração, quando extintos os cargos ocupados, são posteriormente aproveitados em cargos com funções compatíveis. Como é sabido, aludido instituto não fere o art. 37, inc. II da CF, já que não há provimento de cargo público de forma transversa ou indireta.

Portanto, nossa análise parte da premissa de que o instituto sob análise diverge das hipóteses de reintegração, aproveitamento, recondução e acesso ou promoção.

Como é sabido, o instituto da transformação pressupõe, na maioria das vezes, uma reformulação do quadro funcional de determinado órgão ou entidade, com a especificação das funções inerentes ao cargo extinto na nova estrutura organizacional, com outro nome, e conseqüente alteração nas simbologias determinadoras dos vencimentos.

Implica, pois, no deslocamento de um cargo e sua relocação em outro, alçando o servidor beneficiário do ato a um novo quadro e uma nova carreira. Tanto a doutrina como a jurisprudência vêm com ressalvas tal procedimento, entendendo de modo geral que a medida burla o concurso público.

Nesse sentido, a Súmula nº 685 do STF dispõe ser “inconstitucional toda modalidade de provimento de que propicie ao servidor investir-se sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

Ainda assim, com o fito de operacionalizar de forma adequada uma reforma administrativa, vem sendo utilizado o instituto da transformação, mas sem afrontar o texto constitucional porque não importa em investidura em novo cargo público. É exatamente o caso das que tenham por objetivo cargos vagos ou, ainda, quando o servidor já for efetivado no órgão em que se dará a relocação e quando tenha se submetido a concurso público similar em dificuldade e exigências ao realizado para o cargo no qual se dará o novo provimento, e quando houver similaridade nas atribuições do cargo.

Nesses casos, o que a jurisprudência tem apontado é a viabilidade de agrupar sob uma mesma denominação os cargos cujas atribuições, requisitos de qualificação, escolaridade, remuneração, habilitação profissional ou especialização exigidos para ingresso sejam idênticos ou essencialmente similares.

Em sendo assim, não há que se falar em preterição à exigência de concurso público porque presente afinidade de atribuições e equivalência de vencimentos, isto é, identidade substancial entre os cargos.

Outro ponto importante que não pode ser desconsiderado é o intuito legítimo da administração pública de reorganização e, mais do que isso, racionalização visando a eficiência. Sobre o tema, calha destacar as palavras da Professora Cristiana Fortini, verbis:

 

Ademais, não há como ignorar que a estrutura da administração pública não é estanque. O aumento de velhas demandas e o surgimento de novas fazem com que o interesse púbico seja volátil. Cabe ao agente público atentar para tais circunstâncias, adotando as medidas imperiosas, sob pena de destruir a baliza sobre a qual se assenta o direito administrativo, qual seja, o princípio da indisponibilidade do interesse público. Impõe-se ao administrador, com apoio do legislador, atentar para as alterações que se fazem imperiosas, ajustando o aparelho estatal de forma a extrair o máximo proveito da mão-de-obra ali situada.

 

 

 

Portanto, não se pode negligenciar o interesse público presente no instituto da transformação, tornando-o legítimo nas hipóteses aqui declinadas.

Entrementes, se a transformação implicar em alteração da remuneração e das atribuições do cargo, configura novo provimento, violando, pois, o instituto do concurso público.(30)

Enfim, inexiste ilegalidade na transformação de cargo público, quando observada a correspondência entre as funções e vencimentos básicos do cargo extinto.(31)

Contudo, não se pode supor legítima a utilização do referido instituto quando se trata de cargos em outras entidades da administração pública, como por exemplo, a transposição de cargos de uma autarquia ou fundação para ente da administração direta. De fato, fácil é se chegar a essa conclusão, posto que ausentes a similaridade de atribuições, assim como na própria seleção a que foram submetidos os servidores.

Além disso, cumpre registrar que a Administração Pública, usando de sua discricionariedade e conveniência, pode modificar o regime jurídico de seus servidores, inclusive transformando cargos públicos, pois o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico, e, consequentemente, à imutabilidade do estatuto.(32)

Corroborando esse entendimento, transcrevemos passagem da obra de Hely Lopes Meirelles que afirma:

Os direitos do titular do cargo restringem-se ao seu exercício, às prerrogativas da função e ao subsídio ou aos vencimentos e vantagens decorrentes das investiduras, sem que o servidor tenha propriedade do lugar que ocupa, visto que o cargo é inapropriável pelo servidor. Daí por que a Administração pode suprimir, transformar e alterar os cargos públicos ou serviços independentemente da aquiescência de seu titular, uma vez que o servidor não tem o direito adquirido à imutabilidade de suas atribuições, nem à continuidade de suas funções originárias.(33)

 

Em seguida, para reforçar a tese, o mesmo autor escreve:

O servidor poderá adquirir direito à permanência no serviço público, mas não adquirirá nunca direito ao exercício na mesma função, no mesmo lugar e nas mesmas condições (...) O poder de organizar e reorganizar os serviços públicos, de lotar e relotar servidores, de criar e extinguir caros, é indespojável da Administração, por inerentes à soberania interna do próprio Estado.(34)

 

 

  Assim, pelo contido acima, mister se faz depreender que o servidor público não tem direito adquirido a imutabilidade do regime jurídico, sendo admitido que a Administração Pública altere as prerrogativas conferidas aos seus agentes, contanto que respeitados os direitos já incorporados ao patrimônio jurídico dos servidores, e as normas e princípios constitucionais.(35)

Ademais, já está consolidado na jurisprudência o entendimento de que a estrutura da Administração Pública não é estanque, devendo o administrador público promover às alterações necessárias do aparelho estatal de modo a racionalizar suas ações e atividades. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.713-1/DF, pelo STF, em que se discutia a transformação de cargos de Assistente Jurídico da AGU em cargos de Advogados da União, mediante unificação das carreiras, assim se expressou a eminente Relatora Ministra Ellen Gracie: “não configurada a ofensa ao princípio do concurso público, e sim, a racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional, por meio da unificação de cargos pertencentes a carreiras de idênticas atribuições e de mesmo vencimento, julgo improcedente a presente ação direta de constitucionalidade”.(36)


6. Conclusão

De tudo o que restou exposto, podemos concluir que:

a) a criação, alteração e extinção de cargos públicos dependem em regra da edição de lei, sendo possível apenas excepcionalmente sua aplicação por outros instrumentos;

b) os cargos de confiança que prescindem do concurso público, devem respeitar uma ordem de proporcionalidade, bem assim, de interesse público na sua criação, não podendo ficar ao simples arbítrio do administrador público;

c) assim, os mesmos devem ser criados em número mínimo, apenas no tanto suficiente para prover as necessidades de se ter alguém de confiança em determinadas funções;

d) a transformação do cargo tem de ser vista com reserva, porque, como forma de provimento derivado, na maior parte das vezes, visa burlar o concurso público;

e) a transformação só é possível quando diante de hipótese de similaridade absoluta, tanto entre funções a serem desempenhadas, como em relação as exigências do concurso público a que o servidor se submeteu para o provimento inicial;

f) a transformação é plenamente aceita também para cargos de uma mesma carreira;

g) não é possível a utilização do instituto da transformação entre entidades da administração indireta e direta, porque inexistente similaridade de atribuições entre as mesmas, assim como em exigências e requisitos do concurso público a que se submeteu o servidor;

h) a extinção do cargo difere da extinção do vínculo do servidor para com o mesmo, e, difere, ainda, da declaração de disponibilidade;

i) a extinção pressupõe estar o cargo vago, sendo certo que nessa hipótese, pode o mesmo ser extinto por decreto;

j) se o cargo estiver ocupado, há de se respeitar os direitos adquiridos, assim como o contraditório e a ampla defesa aos eventuais atingidos, ainda em que estágio probatório.